Réformer le droit du viol
Il n’y a pas de doute possible à l’effet
que nous vivons dans une culture du viol. Non seulement les agressions sexuelles
sont-elles terriblement répandues et très majoritairement impunies, mais les
produits culturels combinent aussi banalisation du viol, promotion de la
violence et responsabilisation des victimes. Les statistiques, qui sont certes variables
non pas à cause d’une propagande féministe anti-hommes, mais à cause d’un flou
définitionnel et d’une forte stigmatisation des victimes, ont de quoi terroriser. Un-e enfant sur cinq victime de viol incestueux, une étudiante sur
cinq violée à l’université, une femme sur cinq victime de violence conjugale…
Traverser toute une vie sans violences sexuelles relèverait de l’exploit si les
femmes avaient le moindre contrôle là-dessus (ce qui n’est évidemment pas le
cas). S’il est évident que des mesures règlementaires (notamment au niveau de
la publicité) et éducatives (particulièrement en ce qui a trait à l’éducation
sexuelle) sont urgentes et essentielles, il nous faut aussi envisager une
réforme du droit criminel. On préférera sans doute dire que les féministes sont
pro-répression, mais la vérité, c’est que notre société a pour idée (ou fiction)
que le droit réussit à influencer les comportements et à punir les auteures/trices
de méfait. Je présenterai donc quelques réformes
possibles du « droit du viol » (qui, à de nombreux égards, serait
plus justement qualifié de « droit de violer »).
Le viol, c’est quoi?
Le viol étant un crime dans
plusieurs pays, sa définition juridique varie. Au Canada, le crime du viol n’existe
plus; il a été remplacé par l’agression sexuelle. Il était en effet
problématique à plusieurs niveaux : il devait notamment être commis par
un homme, sur une femme autre que la sienne. On peut utiliser
le mot « viol » pour désigner tout acte de nature sexuelle non
consenti, mais son passé (et, dans certains pays, son présent) juridique
expliquent que, pour de nombreuses personnes, il renvoie nécessairement à une
pénétration, par exemple.
En droit pénal canadien, l’agression
sexuelle a pour actus reus (l’acte
mauvais) les attouchements de nature sexuelle sans
consentement et pour mens rea (la
pensée mauvaise), l’intention de se livrer à des attouchements et la connaissance
de l’absence de consentement de la victime, tous ces éléments devant être
prouvés hors de tout doute raisonnable par la Couronne. Une éventuelle réforme
du droit du viol pourrait viser la définition du crime, tant au niveau de la mens rea que de l’actus reus, tout comme elle pourrait plutôt s’intéresser au fardeau
ou au standard de preuve. Plusieurs solutions sont donc envisageables – et envisagées.
Au violeur présumé de prouver le consentement
Le Labour Party de la Nouvelle-Zélande propose une réforme de la
justice criminelle qui exigerait du violeur présumé qu’il prouve le
consentement pour établir son innocence. Cette suggestion assez radicale est présentée
dans cet article.
Avantages :
-
Établit clairement que le consentement ne peut
être présumé, qu’il n’est pas « l’état par défaut ». Only yes means yes remplace no means no.
-
Propose une vision de la sexualité approchant du
contrat: les deux parties doivent manifester clairement leur consentement. Normativement,
on invite à vérifier et à questionner le consentement.
-
Rend superflu le contre-interrogatoire de la
victime par l’avocat de la défense, une expérience possiblement traumatisante
et certainement intrusive.
-
Constitue une réponse au problème de l’impunité
de l’immense majorité des violeurs.
-
Est clairement pro-survivantE.
Faux problèmes :
-
Nie la présomption d’innocence : il ne s’agit
pas d’emprisonner toute personne ayant déjà eu des rapports sexuels, à moins qu’elle
ait un formulaire de consentement en triple exemplaire signé par chacun-e de
ses partenaires (une image utilisée à tort et à travers par des antiféministes qui,
manifestement, n’ont rien compris au consentement). On n’instaure pas une « police
du sexe ». Puisqu’on exige encore une plainte ainsi que la preuve de certains
éléments par la Couronne. Or, en raison (entre autres) des mécanismes d’humiliation
et de stigmatisation des victimes de viol (voir le cas de Jada),
les fausses allégations d’agression sexuelle sont extrêmement rares.
-
Permet d’emprisonner sans preuve : il faut
garder à l’esprit que le standard de preuve « hors de tout doute
raisonnable » n’a de sens que dans l’étrange univers du droit.
Contrairement à ce qui est popularisé dans les films et séries policières, une preuve
n’a pas à être « scientifique ». Selon le cas, des témoignages
peuvent suffire. Le standard de preuve retenu est donc arbitraire et soumis aux
pressions de la culture du viol : un-e juge ou un jury peut très bien être
influencé-e par les mythes de la fausse allégation de viol ou du consentement
tacite. Le cas de l’ancien crime canadien de viol illustre cet aspect arbitraire :
il était auparavant nécessaire de produire un témoin pour corroborer le
témoignage de la victime. Inutile de préciser que cette exigence est totalement
inappropriée à un crime qui est commis, le plus souvent, dans l’intimité du
couple. Les règles de preuve ont été modifiées, et pourtant, on parle toujours
d’une preuve hors de tout doute raisonnable. Ce qui change, c’est si l’absence
de témoin nous fait douter.
Changer le standard de consentement
On peut préférer une réforme qui imposerait
un standard de consentement actif (affirmative
consent), notamment en contexte scolaire ou universitaire (un exemple ici).
Le cas particulier des agressions sexuelles par des étudiants, notamment sur
les campus universitaires ou lors d’événements de « vie étudiante »,
est un problème exacerbé par le manque de personnel compétent, la mauvaise
volonté des universités préoccupées par leur réputation, la culture de l’alcool
et la persistance des mythes sur le viol. Comme avec l’exemple précédent, l’idée
est d’établir clairement que qui ne dit mot ne consent pas afin de
faciliter la preuve de l’absence de consentement de la victime. Cette approche
a pour (dés)avantage d’être souvent restreinte à un contexte où les sanctions encourues
sont moins importantes qu’en droit pénal (ou, pour être réaliste, souvent
inexistantes), ce qui peut calmer certaines appréhensions par rapport à la
protection des droits de l’accusé.
Éliminer
l’exigence de mens rea subjective
Exiger la preuve de la connaissance
du violeur de l’absence de consentement de la victime correspond à un standard
de mens rea subjective, soit le plus
difficile à rencontrer. Ce standard pose des problèmes tant pratiques que théoriques.
La mens rea subjective assujettit la reconnaissance d’une
agression sexuelle à la perception masculine du désir et du consentement
féminin. Or, en cette ère de culture du viol, de nombreux mythes font obstacle
à la fonctionnalité de ce standard. Dans le célèbre jugement Ewanchuk (qui vaut la peine d’être lu en entier), la juge L’Heureux-Dubé dénonce les
stéréotypes, véhiculés jusque dans les jugements de ses collègues, qui
permettent notamment à certains hommes de croire que « non » veut
dire « oui » ou « convaincs-moi ». La juriste féministe
MacKinnon précise quant-à-elle que [traduction libre] « les hommes sont
systématiquement conditionnés à ne pas remarquer ce que les femmes veulent »
[Catharine A. MacKinnon, « Toward a Feminist Theory of the State » (1989)
Harvard University Press]. Or, avec la mens
rea subjective, c’est encore à travers le filtre de la perception masculine
(potentiellement biaisée par le désir, le sexisme, l’influence de la
pornographie…) qu’on valide ou condamne un rapport sexuel non consenti. On
entend tous les jours que le harcèlement sexuel est de la drague, que notre
habillement « prouve » notre désir, que les comportements les plus
ordinaires (regarder, sourire) sont « sexy » ou provocateurs :
ces hommes qui nous balancent ces idioties peuvent-ils même « connaitre »
l’absence de consentement?
Un autre problème majeur est le
décalage entre l’état du droit et ce qu’il devrait prescrire. On doit s’abstenir
de se livrer à des activités sexuelles à moins d’être convaincu du consentement
du ou de la partenaire. Or, le droit nous dit plutôt qu’on ne sera pas inquiété
à moins d’une preuve quasi certaine non seulement de l’absence de consentement,
mais de la connaissance de celle-ci. Tout
le domaine de l’incertitude est donc exclu de l’interdit.
Par ailleurs, est-il seulement
possible que l’accusé n’ait pas eu connaissance de l’absence de consentement?
Si la Couronne arrive à la prouver rétrospectivement et hors de tout
doute raisonnable, peut-on croire que l’innocent accusé ne s’en doutait
pas? Ne s’agit-il pas, dans la majorité des cas, d’un aveuglement volontaire,
cas de figure qui est pourtant rarement établi dans les jugements? On peut très
bien considérer que, même si la connaissance n’est pas prouvée hors de tout
doute raisonnable, l’accusé n’est pas moralement innocent.
Pour résoudre ces problèmes,
plusieurs alternatives peuvent être envisagées. L’une d’elle consisterait à
exiger la preuve d’une faute objective, c’est-à-dire évaluée par rapport au
standard de la personne raisonnable (i.e. : la personne raisonnable aurait
dû connaitre l’absence de consentement). Or, il s’agit d’une solution d’apparence.
Le standard supposément objectif est plutôt pétri de biais masculin (c’était
anciennement « l’homme raisonnable »), et ne convient donc pas à un
crime dont la dimension de genre est si fondamentale. D’autant plus que l’évaluation
du standard – qui, comme tout bon concept juridique, est flou et malléable – passe
souvent par une personnification que le juge fait de lui-même. Troquer un
regard masculin pour un autre ne nous avance pas : un critère de faute
objective ne convient ni à un milieu juridique encore dominé par les hommes, ni
à une société patriarcale, ni à un contexte de culture du viol et d’avènement
de la pornographie.
La solution appropriée serait donc d’établir
une présomption (réfragable ou non) de connaissance de l’absence de
consentement. En d’autres mots, s’il est démontré que la victime n’était pas
consentante, on suppose que l’accusé était au courant, l’objectif étant d’inciter les individus à s’enquérir du
consentement de leurs partenaires, plutôt que de choisir de ne pas s’en
préoccuper. Si, vraiment, l’accusé ne pouvait savoir que la plaignante ne
consentait pas, ce serait à lui de le démontrer (par exemple, par une défense
de diligence raisonnable, qui nous ramène cependant au défi de la « masculinité »
des standards de raison).
Faire un choix
Ces différentes propositions ont pour
double fonction d’encourager une sexualité plus attentive au consentement (fonction
préventive) et d’alléger le fardeau qui pèse sur la Couronne en matière
de preuve (fonction punitive). C’est vrai, on peut argumenter qu’elles
réduisent les droits des accusés. Or, face à un problème grave et généralisé,
il nous faut faire un choix. Qui choisit-on de protéger : celui qui
n’a pris aucune précaution pour s’assurer du consentement de sa partenaire, ou
celles, par milliers, à qui on refuse toute justice?
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