Réformer le droit du viol

Il n’y a pas de doute possible à l’effet que nous vivons dans une culture du viol. Non seulement les agressions sexuelles sont-elles terriblement répandues et très majoritairement impunies, mais les produits culturels combinent aussi banalisation du viol, promotion de la violence et responsabilisation des victimes. Les statistiques, qui sont certes variables non pas à cause d’une propagande féministe anti-hommes, mais à cause d’un flou définitionnel et d’une forte stigmatisation des victimes, ont de quoi terroriser. Un-e enfant sur cinq victime de viol incestueux, une étudiante sur cinq violée à l’université, une femme sur cinq victime de violence conjugale… Traverser toute une vie sans violences sexuelles relèverait de l’exploit si les femmes avaient le moindre contrôle là-dessus (ce qui n’est évidemment pas le cas). S’il est évident que des mesures règlementaires (notamment au niveau de la publicité) et éducatives (particulièrement en ce qui a trait à l’éducation sexuelle) sont urgentes et essentielles, il nous faut aussi envisager une réforme du droit criminel. On préférera sans doute dire que les féministes sont pro-répression, mais la vérité, c’est que notre société a pour idée (ou fiction) que le droit réussit à influencer les comportements et à punir les auteures/trices de méfait. Je  présenterai donc quelques réformes possibles du « droit du viol » (qui, à de nombreux égards, serait plus justement qualifié de « droit de violer »).

Le viol, c’est quoi?
Le viol étant un crime dans plusieurs pays, sa définition juridique varie. Au Canada, le crime du viol n’existe plus; il a été remplacé par l’agression sexuelle. Il était en effet problématique à plusieurs niveaux : il devait notamment être commis par un homme, sur une femme autre que la sienne. On peut utiliser le mot « viol » pour désigner tout acte de nature sexuelle non consenti, mais son passé (et, dans certains pays, son présent) juridique expliquent que, pour de nombreuses personnes, il renvoie nécessairement à une pénétration, par exemple.

En droit pénal canadien, l’agression sexuelle a pour actus reus (l’acte mauvais) les attouchements de nature sexuelle sans consentement et pour mens rea (la pensée mauvaise), l’intention de se livrer à des attouchements et la connaissance de l’absence de consentement de la victime, tous ces éléments devant être prouvés hors de tout doute raisonnable par la Couronne. Une éventuelle réforme du droit du viol pourrait viser la définition du crime, tant au niveau de la mens rea que de l’actus reus, tout comme elle pourrait plutôt s’intéresser au fardeau ou au standard de preuve. Plusieurs solutions sont donc envisageables – et envisagées.

Au violeur présumé de prouver le consentement
Le Labour Party de la Nouvelle-Zélande propose une réforme de la justice criminelle qui exigerait du violeur présumé qu’il prouve le consentement pour établir son innocence. Cette suggestion assez radicale est présentée dans cet article.

Avantages :
-          Établit clairement que le consentement ne peut être présumé, qu’il n’est pas « l’état par défaut ». Only yes means yes remplace no means no.
-          Propose une vision de la sexualité approchant du contrat: les deux parties doivent manifester clairement leur consentement. Normativement, on invite à vérifier et à questionner le consentement.
-          Rend superflu le contre-interrogatoire de la victime par l’avocat de la défense, une expérience possiblement traumatisante et certainement intrusive.
-          Constitue une réponse au problème de l’impunité de l’immense majorité des violeurs.
-          Est clairement pro-survivantE.

Faux problèmes :
-          Nie la présomption d’innocence : il ne s’agit pas d’emprisonner toute personne ayant déjà eu des rapports sexuels, à moins qu’elle ait un formulaire de consentement en triple exemplaire signé par chacun-e de ses partenaires (une image utilisée à tort et à travers par des antiféministes qui, manifestement, n’ont rien compris au consentement). On n’instaure pas une « police du sexe ». Puisqu’on exige encore une plainte ainsi que la preuve de certains éléments par la Couronne. Or, en raison (entre autres) des mécanismes d’humiliation et de stigmatisation des victimes de viol (voir le cas de Jada), les fausses allégations d’agression sexuelle sont extrêmement rares.
-          Permet d’emprisonner sans preuve : il faut garder à l’esprit que le standard de preuve « hors de tout doute raisonnable » n’a de sens que dans l’étrange univers du droit. Contrairement à ce qui est popularisé dans les films et séries policières, une preuve n’a pas à être « scientifique ». Selon le cas, des témoignages peuvent suffire. Le standard de preuve retenu est donc arbitraire et soumis aux pressions de la culture du viol : un-e juge ou un jury peut très bien être influencé-e par les mythes de la fausse allégation de viol ou du consentement tacite. Le cas de l’ancien crime canadien de viol illustre cet aspect arbitraire : il était auparavant nécessaire de produire un témoin pour corroborer le témoignage de la victime. Inutile de préciser que cette exigence est totalement inappropriée à un crime qui est commis, le plus souvent, dans l’intimité du couple. Les règles de preuve ont été modifiées, et pourtant, on parle toujours d’une preuve hors de tout doute raisonnable. Ce qui change, c’est si l’absence de témoin nous fait douter.

Changer le standard de consentement
         On peut préférer une réforme qui imposerait un standard de consentement actif (affirmative consent), notamment en contexte scolaire ou universitaire (un exemple ici). Le cas particulier des agressions sexuelles par des étudiants, notamment sur les campus universitaires ou lors d’événements de « vie étudiante », est un problème exacerbé par le manque de personnel compétent, la mauvaise volonté des universités préoccupées par leur réputation, la culture de l’alcool et la persistance des mythes sur le viol. Comme avec l’exemple précédent, l’idée est d’établir clairement que qui ne dit mot ne consent pas afin de faciliter la preuve de l’absence de consentement de la victime. Cette approche a pour (dés)avantage d’être souvent restreinte à un contexte où les sanctions encourues sont moins importantes qu’en droit pénal (ou, pour être réaliste, souvent inexistantes), ce qui peut calmer certaines appréhensions par rapport à la protection des droits de l’accusé.

Éliminer l’exigence de mens rea subjective
          Exiger la preuve de la connaissance du violeur de l’absence de consentement de la victime correspond à un standard de mens rea subjective, soit le plus difficile à rencontrer. Ce standard pose des problèmes tant pratiques que théoriques. La mens rea  subjective assujettit la reconnaissance d’une agression sexuelle à la perception masculine du désir et du consentement féminin. Or, en cette ère de culture du viol, de nombreux mythes font obstacle à la fonctionnalité de ce standard. Dans le célèbre jugement Ewanchuk (qui vaut la peine d’être lu en entier), la juge L’Heureux-Dubé dénonce les stéréotypes, véhiculés jusque dans les jugements de ses collègues, qui permettent notamment à certains hommes de croire que « non » veut dire « oui » ou « convaincs-moi ». La juriste féministe MacKinnon précise quant-à-elle que [traduction libre] « les hommes sont systématiquement conditionnés à ne pas remarquer ce que les femmes veulent » [Catharine A. MacKinnon, « Toward a Feminist Theory of the State » (1989) Harvard University Press]. Or, avec la mens rea subjective, c’est encore à travers le filtre de la perception masculine (potentiellement biaisée par le désir, le sexisme, l’influence de la pornographie…) qu’on valide ou condamne un rapport sexuel non consenti. On entend tous les jours que le harcèlement sexuel est de la drague, que notre habillement « prouve » notre désir, que les comportements les plus ordinaires (regarder, sourire) sont « sexy » ou provocateurs : ces hommes qui nous balancent ces idioties peuvent-ils même « connaitre » l’absence de consentement?

         Un autre problème majeur est le décalage entre l’état du droit et ce qu’il devrait prescrire. On doit s’abstenir de se livrer à des activités sexuelles à moins d’être convaincu du consentement du ou de la partenaire. Or, le droit nous dit plutôt qu’on ne sera pas inquiété à moins d’une preuve quasi certaine non seulement de l’absence de consentement, mais de la connaissance de celle-ci.  Tout le domaine de l’incertitude est donc exclu de l’interdit.

       Par ailleurs, est-il seulement possible que l’accusé n’ait pas eu connaissance de l’absence de consentement? Si la Couronne arrive à la prouver rétrospectivement et hors de tout doute raisonnable, peut-on croire que l’innocent accusé ne s’en doutait pas? Ne s’agit-il pas, dans la majorité des cas, d’un aveuglement volontaire, cas de figure qui est pourtant rarement établi dans les jugements? On peut très bien considérer que, même si la connaissance n’est pas prouvée hors de tout doute raisonnable, l’accusé n’est pas moralement innocent.

            Pour résoudre ces problèmes, plusieurs alternatives peuvent être envisagées. L’une d’elle consisterait à exiger la preuve d’une faute objective, c’est-à-dire évaluée par rapport au standard de la personne raisonnable (i.e. : la personne raisonnable aurait dû connaitre l’absence de consentement). Or, il s’agit d’une solution d’apparence. Le standard supposément objectif est plutôt pétri de biais masculin (c’était anciennement « l’homme raisonnable »), et ne convient donc pas à un crime dont la dimension de genre est si fondamentale. D’autant plus que l’évaluation du standard – qui, comme tout bon concept juridique, est flou et malléable – passe souvent par une personnification que le juge fait de lui-même. Troquer un regard masculin pour un autre ne nous avance pas : un critère de faute objective ne convient ni à un milieu juridique encore dominé par les hommes, ni à une société patriarcale, ni à un contexte de culture du viol et d’avènement de la pornographie.

            La solution appropriée serait donc d’établir une présomption (réfragable ou non) de connaissance de l’absence de consentement. En d’autres mots, s’il est démontré que la victime n’était pas consentante, on suppose que l’accusé était au courant, l’objectif étant  d’inciter les individus à s’enquérir du consentement de leurs partenaires, plutôt que de choisir de ne pas s’en préoccuper. Si, vraiment, l’accusé ne pouvait savoir que la plaignante ne consentait pas, ce serait à lui de le démontrer (par exemple, par une défense de diligence raisonnable, qui nous ramène cependant au défi de la « masculinité » des standards de raison).

Faire un choix
          Ces différentes propositions ont pour double fonction d’encourager une sexualité plus attentive au consentement (fonction préventive) et d’alléger le fardeau qui pèse sur la Couronne en matière de preuve (fonction punitive). C’est vrai, on peut argumenter qu’elles réduisent les droits des accusés. Or, face à un problème grave et généralisé, il nous faut faire un choix. Qui choisit-on de protéger : celui qui n’a pris aucune précaution pour s’assurer du consentement de sa partenaire, ou celles, par milliers, à qui on refuse toute justice?


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